Limitações Criadas pelo Servidor Público nas Licitações Públicas

 

Licitação: Impedimentos causados pelo servidor

Artigo publicado na Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto – www.planalto.gov.br – Volume 4, n.º 47

 

Matéria polêmica que ainda encontra discussão considerável assenta-se na figura dos impedimentos causados pelo servidor público que prestou serviços de consultoria profissional a empresa futura participante de certame promovido pelo órgão ao qual é vinculado. O contato pessoal do servidor com empresa particular que venha a participar de processo licitatório no organismo causa prejuízos de ordem moral ou ética? Poderia causar o impedimento de participação da empresa no certame?

A Lei n.º 8.666/93 que regulamenta as licitações e contratos públicos tem diversas peculiaridades que devem ser manuseadas com cuidado, devido a sua grande porosidade quanto à possibilidade de interpretações diferenciadas. Isto gera confusão na sua aplicação e cria dificuldades aos hermeneutas de plantão.

A questão trazida ao debate não poderia ignorar a polêmica causada pelo extenso espectro de interpretações que exsurge da aplicação prática das vedações previstas no art. 9.º da Lei de Licitações.

Como uma das tantas questões que são vivenciadas no cotidiano licitatório, encontramos a necessidade de estudo do alcance dessa limitação imputada pelo referido diploma legal, a certos licitantes, em decorrência de sua relação com servidores do órgão promotor do certame. São estabelecidas as seguintes condições:

“Art. 9.º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo..; III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação”.

À primeira vista tem-se como simples a visualização da abrangência do dispositivo, contudo ao se aplicar a previsão ao caso concreto notar-se-á uma grande dificuldade em alcançar uma conclusão justa, em consonância com a verdadeira vontade do legislador. Isto porque a leitura imediata e rasa nos dá uma falsa noção do verdadeiro alcance do escopo desse dispositivo, que tem interesse em vedar certas participações no certame, mas com reservas bem orientadas.

Da interpretação obtida da leitura descurada desse dispositivo, alguns organismos públicos, visando a legalidade e a lisura no procedimento licitatório, não poucas vezes, têm afastado licitantes inteiramente hábeis e desimpedidos, de participar dos projetos nos órgãos com base em análise equivocada do preceito legal em comento.

A partir da leitura fria do dispositivo citado apenas encontra-se a determinação de impedimento de participação do servidor, dirigente de órgão, entidade contratante ou responsável pela licitação. Até aqui parece clara a impossibilidade de participação do servidor de forma direta no certame do órgão ao qual é vinculado, não fazendo menção a qualquer empresa licitante.

Estamos diante de uma norma de vedação que estabelece uma aplicação restritiva, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica. Considerando este fator de suma importância, remetamo-nos ao caso específico do servidor, como figura lembrada no inciso III, que é alinhado expressamente em conjunto com dois incisos específicos que serão considerados a posteriori.

Diante dessa previsão, além da leitura isolada que se faz do dispositivo, temos a consideração de mais 04 (quatro) parágrafos que existem para ajudar a dirimir controvérsias porventura surgidas. Contudo, às vezes, acabam por causar confusão na inteligência da intenção legal. Serão utilizados nessa análise apenas os §§ 3.º e 4.º, porque são apenas eles que dão motivação à discussão e podem causar algum embaraço para a solução pretendida.

A acepção encontrada nesses mandamentos isoladamente não trata qualquer impedimento por parte de empresa licitante, obrigatoriamente ficando tal limitação a outro dispositivo complementar, que será encontrado no parágrafo terceiro do artigo em apreço. Até esse momento parece claro o impedimento do servidor participar diretamente do certame promovido pelo órgão de seu exercício funcional, todavia não foi estabelecido qualquer óbice às empresas interessadas.

Surge o parágrafo terceiro do art. 9.º que fixa a seguinte definição: § 3º. Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

A partir da interpretação desse parágrafo diversos órgãos têm impedido licitantes hábeis a participar de seus projetos, sustentando que estaria criado um impedimento oriundo da definição de participação indireta contida no preceito. Acreditando ter sido o parágrafo elaborado para estender o campo de proibição da norma, figura definida no inciso terceiro, os organismos públicos têm, equivocadamente, alijado licitantes que tenham qualquer espécie de contato com seus servidores.

A ótica obtida com a consideração desse parágrafo é que empresas que tenham qualquer relação com servidores do órgão estão obrigatoriamente impedidas de participação em licitação promovida por essa figura da Administração.

Data máxima vênia, àqueles que assim pensam, a leitura do dispositivo de forma sistemática está equivocada, consideradas a intenção do preceito e sua finalidade. Com a complicação exegética trazida pelo parágrafo terceiro, cumpri-nos analisar o conteúdo do dispositivo dentro do sistema, sob pena de incorrermos em pragmatismos indevidos, e não alcançarmos a real intenção da norma.

A participação indireta do servidor se daria através da existência de vínculo da natureza comercial, técnica, econômica, financeira ou trabalhista entre si e a empresa licitante, isso, não fosse, o final do parágrafo que define que a relação deverá ser havida entre “o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante”. Quer dizer que somente o autor do projeto, quer seja pessoa física ou jurídica, estando vinculado de alguma das formas citadas com a empresa é que estaria caracterizado o impedimento.

O simples fato de um servidor do órgão, de algumas das formas descritas no parágrafo terceiro, estar vinculado a uma empresa licitante, não causa qualquer impedimento na participação desta por este motivo. A interpretação assim considerada usa recursos extensivos não permitidos sobre a norma em análise, haja vista, como já foi suscitado, ser de caráter proibitivo e estabelecimento de conduta.

Conforme preconiza conhecido hermeneuta, Carlos Maximiliano, quanto às prescrições de ordem pública, proibitivas ou imperativas, firma-se o seguinte: “266 – Interpretação. As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomados em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia.” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 223).

Extraímos deste contexto que a determinação do art. 9.º é proibitiva, pois veda a participação de pessoas em determinadas circunstâncias expressamente previstas, estabelecendo conduta e limitação. Portanto deve ser interpretada obrigatoriamente de forma restritiva, não sendo possível extensão ou analogia a casos não elencados nos dispositivos.

Em complementação ao caso prático ora discutido, como frisa o citado hermeneuta: “O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”) – no art. 6.º da antiga Introdução, assim concebido: A lei que abre exceção a regras gerais ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica.” (ob. cit., p. 227).

Não procede, portanto, o entendimento que limita a participação de licitantes que tenham vínculo de alguma espécie, com servidores do órgão não elencados entre aqueles casos especificamente descritos como proibidos. Utilizar a interpretação extensiva ou a analogia de casos para estabelecer esse empecilho, certamente é um ato isolado sem respaldo legal, pois o dispositivo em comento não estabelece tal limitação.

A confusão é causada quando considerada a definição de participação indireta que estabelece algumas formas de criação do vínculo, todavia também estabelece que somente se daria entre o autor do projeto e o licitante. Nota-se que somente através de interpretação extensiva poderia se alcançar a figura do servidor de forma indireta e aleatória, haja vista não estar previsto taxativamente os casos desta ocorrência.

Para que houvesse o impedimento de uma empresa que tem vínculo com um servidor do órgão licitador, esse servidor deveria estar envolvido diretamente na autoria do projeto em andamento. A definição desse dispositivo é taxativa e não cria oportunidade para estender seu conceito alcançando qualquer servidor indistintamente, somente pelo fato de ser ele ligado ao órgão licitador. Caso assim fosse a existência de um contrato comercial entre o órgão e uma empresa licitante, já impediria sua participação em novas licitações, posto que existe vínculo comercial entre o licitador e o licitante. Usada equivocadamente a interpretação extensiva, como feito no caso do servidor isoladamente, uma empresa somente poderia participar de licitações nos órgãos onde ela não tivesse contrato em andamento, situação que se apresenta insustentável no quadro dinâmico atual.

Diante da evidência temos que o impedimento recai somente em duas oportunidades: de forma direta sobre o servidor que queira participar pessoalmente do certame, ou indiretamente, sobre o autor do projeto, quer seja pessoa física ou jurídica, e desde que o servidor vinculado ao licitante faça parte desta personalidade.

Em apertada síntese, o § 3.º faz referência ao caput do artigo, e aos incisos que contemplam expressamente o autor do projeto como figura impedida, que seriam os incisos I e II do art. 9.º. Deve ser desconsiderada a abrangência do inciso III, que não faz menção à figura do autor do projeto, expressamente descrita no outros dois incisos. Orientação que deve ser lembrada, uma vez tratar-se de norma de vedação, portanto permeável apenas à interpretação restritiva e limitada.

Caso quisesse o legislador abranger o inciso III – que fala sobre o servidor – pelo parágrafo 3.º, teria previsto expressamente tal conduta, como o fez na figura do autor do projeto descrito nos incisos I e II. Portanto, estender a interpretação do parágrafo terceiro à figura do servidor é ato de construção extensiva fundada em exegese pessoal e sem respaldo legal.

Nada obstante, a existência de uma única conclusão correta, o parágrafo quarto vem extirpar definitivamente qualquer dúvida a cerca da possibilidade de consideração do servidor, como figura impeditiva de participação de licitante, com base em interpretação do parágrafo terceiro: “Art. 9.º … § 4.º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Notem que foi estabelecida nova limitação de campo, de forma clara e expressa, evidenciando a vontade da norma. A definição de participação indireta contida no parágrafo terceiro somente terá aplicação em relação aos membros da Comissão de Licitação, afastando todos os demais servidores em condições distintas. Quando a intenção da norma é limitar ela sempre vem expressa e individualizada, não cabendo extensões aleatórias. Considerando análise mais restrita, o parágrafo terceiro refere-se apenas aos incisos I e II.

O parágrafo quarto dirime definitivamente a questão, ressaltando a inexistência de impedimento de participação das empresas licitantes que tenham vínculo com servidores do órgão licitador, não listados nas condições expressamente previstas.

Resulta que as atitudes tomadas em sentido oposto não estão acobertadas pela lei, tendo inclusive causado prejuízos à Administração Pública, diante do impedimento indevido de empresas hábeis e capazes, diminuindo a concorrência no processo licitatório e a busca de melhor negócio.

Concluindo, deve ser analisado com cuidado o preceito discutido, aplicando-o nas situações expressamente previstas, pois o fato de uma empresa licitante ter vínculo de alguma espécie com servidor do órgão licitador, não necessariamente gera um impedimento de participação no certame.

S.M.J.

Frederico Bernardes Vasconcelos

Procurador do Banco Central e Juiz do TRE-DF

Pós-graduado em Processo Civil

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