Licitação, qual modalidade empregar: Pregão ou concorrência?

 

LICITAÇÃO: PREGÃO OU CONCORRÊNCIA?

Artigo publicado no Correio Braziliense do dia 09/10/2006 – Caderno Direito e Justiça

Uma dúvida recorrente no cotidiano dos administradores públicos recai sobre qual modalidade licitatória deverá ser utilizada na aquisição de bens e serviços de informática, diante da aparente colidência entre as normatizações que regem a matéria.

Essa dúvida ganha dimensões práticas e nefastas quando alcança o mundo exterior ao ente administrativo e gera suscetibilidades entre os interessados na disputa licitatória, que se inicia com a publicação do edital.

A grande querela erige do conflito aparente de normas que se dá entre a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/02, respectivamente conhecidas como Lei de Licitações e Lei do Pregão. A primeira trata das diversas modalidades possíveis de se desenrolar o procedimento licitatório e a segunda exclusivamente da modalidade pregão.

Quando falamos em aquisição de bens e serviços de informática, ambas as normas têm sua abrangência atraída para o procedimento licitatório, contudo apenas uma delas irá reger o futuro processo que irá a público. Essa definição ocorrerá com foco na especificidade dos bens e serviços que serão objeto da licitação.

A conclusão sobre a natureza dos bens irá definir qual a modalidade de licitação deverá ser utilizada no processo de contratação. O objeto de controvérsias nessa seara é a limitação do que se entende por “bens comuns”, definição trazida pela Lei 10.520/02, logo em seu artigo 1.º: “Art. 1.º Para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.” (grifou-se)

A princípio parece claro e ululante o campo de incidência da Lei do Pregão, entretanto quando buscamos a contratação de bens de informática o feixe de legislações começa a trazer a dificuldade sugerida. A Lei de Licitações, em seu artigo 45, § 4.º, traz com clareza a determinação que aparentemente conflita com o artigo antes citado da Lei do Pregão: “Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3.º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2.º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo.” (grifou-se)

Para trazer efetividade ao debate, necessário se faz a transcrição do aludido dispositivo da Lei 8.248/91: “§ 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991.

Apenas para acirrar um pouco mais os ânimos, trazemos à colação o Decreto 3.555/00, antecessor da Lei do Pregão, alterado pela Lei 3.784/01, que lista em seu Anexo II os bens denominados comuns, para efeito de licitação pela modalidade pregão. Entre os bens, traz em seus subitens 2.2 e 2.3 a abrangência que interessa à discussão: “2.2 Equipamentos em geral, exceto bens de informática; 2.3 Utensílios de uso geral, exceto bens de informática.

Nesse momento parece que alcançamos a conclusão, pois é clara a exclusão dos bens de informática do rol que poderá ser licitado pelo pregão. A conclusão é equivocada. Aqui começa a exegese e a aplicação da hermenêutica capaz de dar solução pertinente e alinhada com as decisões dos tribunais.

Apesar da exclusão expressa no Anexo II, do Decreto 3.555/00, o que importará ao deslinde da questão será a interpretação teleológica da norma. A inovação da modalidade pregão teve seu mote no princípio constitucional da eficiência, introduzido na Constituição pela EC 19/98, que buscava a celeridade e transparência nos procedimentos públicos, incluindo as licitações.

Uma das soluções foi a criação de modalidade licitatória menos custosa, evitando que se empreendesse um procedimento extenuante para contratações simples, que dispensariam aprofundamento técnico, imprimindo celeridade e eficiência na licitação. Os bens comuns,  considerados aqueles que detinham grau mínimo de complexidade na sua especificação, seriam licitados pelo pregão.

Bens comuns incluem-se em categoria de conceituação residual, sendo todos aqueles que não exijam desdobramento acentuado na sua configuração, sendo delimitáveis de plano, dispensando conhecimento e rigor técnico para sua definição, como materializou o § 1.º, do artigo 2.º, do Decreto 5.420/05.

A exclusão dos bens de informática do alcance do pregão, contida no Anexo II, do Decreto 3.555, é superada diante da força maior trazida pelo interesse constitucional que determina a observância da eficiência e razoabilidade nos negócios públicos, evitando burocracia e transtornos inconsentâneos com a necessidade do ente licitador.

Para comungar os dois institutos faz-se necessário a utilização do princípio da supremacia da constituição, que dita ser o interesse com destaque constitucional superior ao contido em comando legal, não sendo impositivo, por sua vez, a declaração de inconstitucionalidade do Anexo em comento, visto que a interpretação aplicada permite que a conclusão aqui adotada se firme sem sua supressão do mundo jurídico.

Em apertada síntese, podemos concluir, que os bens de informática que se encaixem na descrição citada podem ser licitados pelo pregão, em especial, aqueles que de tão comuns são denominados de “bens e softwares de prateleira”. Não havendo, portanto, complexidade demonstrada, será o pregão a modalidade indicada para a aquisição de bens e serviços de informática.

 

Frederico Bernardes Vasconcelos

Procurador do Banco Central do Brasil e

Juiz do TRE-DF

Pós-graduado em Processo Civil

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