Enunciado 331 do TST – Responsabilidade subsidiária da Administração Pública

Parecer expedido em 2004 como Procurador do Banco Central e publicado na Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Banco Central – Volume 4 – Número 1 – Junho 2010

Parecer PGBC-350/2004

Considerações críticas sobre a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública por obrigações trabalhistas das empresas prestadoras de serviços contratadas pelo ente público.

Frederico Bernardes Vasconcelos
Procurador

Luiz Ribeiro de Andrade
Subprocurador-Geral

 

Parecer/2004/350/Dejur/PREXT

Pt. 9900975903

Brasília, 27 de julho de 2004.
AGRR 03179-1999-013-01-40-4 DO TRT DA 1ª REGIÃO –  RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL – RECORRIDO: MOACIR PEREIRA ROSA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENUNCIADO 331 DO TST – POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO – TRABALHO DE BASE – CONSIDERAÇÕES.

Senhor Subprocurador-Geral:
Trata-se de manifestação da PRRJA, com pedido de orientação quanto à interposição de recurso de revista e agravo de instrumento para viabilizar seu exame, sobre responsabilidade subsidiária do Banco Central do Brasil em relação às obrigações trabalhistas das empresas prestadoras de serviços contratadas pela autarquia, haja vista a existência do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho e as derrotas que se têm experimentado, ressaltada a preocupação  com a renitência na tese, a priori, desfavorável.

2. Três são os focos a serem abordados na questão. A possibilidade de se interpretar favoravelmente o Enunciado 331 do TST, a  colaboração do efetivo controle da área administrativa na execução dos contratos de prestação de serviços e a utilização dessa condição efetiva pela defesa do Banco Central desde a origem da ação reclamatória, relevando a condição pragmática de cada processo individualmente.

3. Antes, porém, de se analisar a questão posta, cabe transcrever o enunciado em comento:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade – Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000”
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relação processual e constem também do título
executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. Destacou-se.

4. A lei não prevê expressamente a responsabilidade subsidiária, que decorre da orientação do inciso IV do Enunciado 331 do TST. O não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado parece mostrar a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Esse pensamento permite concluir que a tomadora dos serviços teria culpa in eligendo ou in vigilando ou ambas, pela escolha inadequada da empresa inidônea fi nanceiramente e por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.

5. Ocorre que em paralelo a esse contexto a Lei 8.666/93, em seu art. 71, § 1º, determina a exclusão da responsabilidade da Administração sobre os encargos trabalhistas, fi scais e comerciais, tendo em vista a determinação de exigências iniciais ao contratante, já na licitação, que ilidiriam tal ocorrência.

6. Havendo uma previsão expressa na lei de inexistência de  responsabilidade da Administração, como poderia o TST criar uma subsidiariedade na obrigação trabalhista do contratado, senão pela interpretação que permite concluir pela ocorrência de algum tipo de culpa na relação que alcança o administrador.

7. Essa divisão se vislumbra melhor quando se considera a fi gura da culpa civil, que aparece como motivadora de indenização ou responsabilidade direta ou indireta dos contraentes. Na execução dos contratos administrativos têm-se em vista essa possibilidade, devendo o administrador se preocupar também com as repercussões dessa divisão.

8. Quando o contrato está sendo executado presume-se que a empresa prestadora é idônea, haja vista a fase de habilitação ultrapassada no certame, que exige documentação comprobatória dessa condição. Essas exigências quando atendidas pela empresa e fi scalizadas pelo órgão, podem servir de exclusão da culpa in eligendo, visto que a obrigação direta do administrador prevista na lei
foi observada.

9. Assim, resta ocuparmo-nos com a outra possibilidade de responsabilização, decorrente da culpa in vigilando, haja vista ser a única que sobrou depois de atendidas as condições fi xadas pelos arts. 21 a 24 da Lei 8.666/93, na fase própria da licitação.

10. Aliás, esse tem sido o caminho utilizado pela jurisprudência do TST para afastar a aplicação da Lei nº 8.666/93, conforme se extrai do IUJ – RR – 297.751/96.2:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
– ENUNCIADO Nº 331, IV DO TST – RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ARTIGO 71 DA LEI
N.º8.666/93. Embora o art. 71 da Lei n.º 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fi scais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifi ca na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da Administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciando, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta á contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso e irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato […]. Destacou-se.

11. A culpa in vigilando poderia advir da obrigação indireta do administrador do contrato, que apesar de cumprir a lei na sua acepção direta, deixou de fi scalizar os atos do terceirizado, importando descumprimento deste à lei e o nascimento da responsabilidade civil para o benefi ciário do serviço.

12. Diante disso a conclusão mais adequada e coerente é que o Enunciado 331 do TST é voltado para o administrador negligente, que não fiscaliza com eficiência seu contrato, permitindo práticas ilícitas na execução dos serviços contratados por parte da terceirizada. A conclusão é calcada em duas vertentes de mesma origem, uma da legalidade do enunciado e a outra a visão bipartida do seu alcance.

13. As duas interpretações são fruto do principio da legalidade. A exegese implica que se o enunciado não afronta a lei, então permite a conclusão de responsabilização apenas do administrador negligente, pela culpa in vigilando. Por outro ângulo, caso impossível esta interpretação, o enunciado será ilegal, pois ofende frontalmente a disposição expressa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

14 Com espeque nessa argumentação cremos haver uma interpretação informativa de legalidade do Enunciado 331, que repercute diretamente na sua incidência dirigida apenas ao órgão que se descurou na fi scalização do contrato de terceirização. Essa conclusão permite sustentar que o enunciado serve para responsabilizar a Administração apenas nessa oportunidade, isentando-a nos casos em que seja demonstrada a sua diligência na execução de sua obrigação indireta com exclusão da culpa in vigilando.

15. Não aceitar essa conclusão é fulminar a legitimidade do enunciado, que não oportunizando a interpretação teleológica, assume a condição de enfrentamento do conteúdo do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o que não seria a melhor exegese.

16. A melhor interpretação é aquela que busca harmonizar dois preceitos jurídicos, evitando a retirada de um deles do ordenamento. A preterição da exegese ora feita evidencia a ilegalidade do enunciado frente à lei, ou por via transversa, imputa ao TST a incumbência de declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 diante da impossibilidade de convivência simultânea, desse dispositivo com o item IV do enunciado 331, no sistema jurídico brasileiro.

17. Com isso é possível concluir que o entendimento mais acertado aponta para exoneração da responsabilidade da Administração em caso de atenção ás suas obrigações direta e indireta, sob pena de se aceitar a teoria do risco administrativo integral.

18. Diante da explanação sobre a real intenção do verbete citado, tratemos da condição mais genérica para a mais específi ca dos casos encontrados no Banco Central, para efeito de orientação do pensamento. O contato com o terceirizado se inicia com a licitação, oportunidade em que a lei já impõe diversas obrigações a Administração Pública, passando pela execução do contrato administrativo, até o descumprimento pelo contratado de suas obrigações trabalhistas.

19. Com efeito, a Lei 8.666/93 fi xa parâmetros rígidos a serem seguidos nos contratos com o particular, principalmente no que tange à terceirização de serviços.

20. Inicia-se com as exigências para a habilitação do licitante, contidas nos artigos 27 e seguintes da Lei 8.666/93. Importante ressaltar que as determinações dispostas nesses preceitos não são dirigidas apenas aos interessados no certame, mas também à Administração, que não pode tolerar descumprimento por parte
do licitante, nem tampouco se descurar da exigência legal que se lhe atribui.

21. Toda a documentação arrolada nos artigos 28 a 31, não são apenas um difi cultador para os aventureiros, mais uma forma resumida de estabelecer um controle sobre a saúde econômico-fi nanceira da empresa contratada e sua capacidade em prestar a obrigação assumida. Isso envolve, naturalmente, o adimplemento de suas obrigações trabalhistas e sociais.

22. Como se extrai do artigo 66 da citada lei, cabe à Administração zelar pelo efetivo cumprimento das obrigações direta e indiretamente ligadas ao contrato administrativo, não aparecendo apenas como mero revisor de documentos expedidos por outros órgãos. Não se trata também de assumir a posição de agente exator das obrigações de terceiros, que em razão de possível ineficiência em seus instrumentos de controle, transferem seu encargo à Administração.

23. A questão é mais densa que esse entendimento raso empreendido sobre as obrigações imputadas aos contratados pela Lei 8.666/93. A responsabilidade da Administração está não apenas na cobrança dos documentos legalmente relacionados, mas no exercício efetivo do controle sobre a prestação das obrigações do contratado, em relação ao contratante e ao terceirizado.

24. Esse controle envolve a fi scalização diária do adimplemento das
condições pactuadas pelo contratado com as fi guras que se situam nas duas pontas do acordo, o benefi ciário dos serviços (contratante) e os empregados do contratado.

25. Assim, não pode passar ao largo da vigilância do contratante o
descumprimento por parte do contratado dos seus encargos com o pessoal diretamente envolvido na prestação dos serviços, posto que esse desequilíbrio certamente será imputado ao contratante em futuro próximo, como ocorre nas reclamações trabalhistas.

26. Qual então seria a solução para o deslinde do impasse, conquanto o administrador dos contratos tenha exercido com profi ciência sua obrigação ativa?

27. Respondendo à pergunta objetivamente tem-se que não basta o
atendimento comissivo da lei nos limites expressos, mas é preciso fiscalizar a efetivação da obrigação assumida pelo contratado na seara de seus compromissos trabalhistas, previdenciários e tributários com terceiros, que indiretamente firmaram liame com o Banco Central.

28. Algumas práticas incorretas do contratado muitas vezes saltam aos olhos, como por exemplo o excesso de jornada de trabalho, deixando inarredável a cumplicidade da Administração no inadimplemento das obrigações com terceiros, não por ação, mas por omissão.

29. A indiferença a tais ocorrências leva à conclusão de que a Administração é omissa, permitindo a burla praticada pelo contratado, gerando responsabilidade subsidiária com as obrigações deste, derivadas da negligência do administrador com a prática ilegal verificada.

30. Esse contexto retira a chance de defesa do Banco Central, que somente tem tratado a questão no limite da responsabilidade formal, deixando de demonstrar sua atuação de forma comissiva, mesmo na esfera das obrigações oriundas de terceiros. A postura do administrador deve ser pró-ativa, com atitude correta diante da verifi cação de um ilícito praticado, ainda que não se trate de sua obrigação funcional direta.

31. Assim, se fi car evidenciado que o Banco Central agiu em total
consonância com suas obrigações direta e indireta na administração do contrato, é crível que se possa extrair do Enunciado 331 do TST a interpretação que preserva o administrador diligente, que executou com presteza e eficiência seu encargo.

32. Certamente, o verbete não foi criado à revelia de qualquer coerência ou noção de justiça, devendo, em seu núcleo, pretender a coibição apenas de condutas negligentes do administrador e ao mesmo tempo evitar que o trabalhador, parte, de ordinário, mais fraca nessa relação, acabe prejudicado.

33. A única conclusão possível de se alcançar sobre a jurisprudência em debate é que se volta contra uma postura inadequada do  administrador público aos olhos do Poder Judiciário, pois aceitar que a Administração será sempre punida com a responsabilização subsidiária, independente de sua conduta diligente, é incitar uma teratologia.

34. Como poderia um ente participar de uma relação social, executando com presteza e dedicação superlativas o seu mister, ser punido pela prática indevida de terceiros? Aceitar essa realidade seria uma afronta extrema a todo o ordenamento jurídico e se estaria criando uma fi gura de patrocínio final dos ilícitos de terceiros pela Administração. Esse panorama ilegítimo indica que o prejuízo seria sempre suportado pelo Estado, em razão da responsabilização subsidiária independente de culpa.

35. Essa fi gura teria uma conceituação deveras estranha, pois a responsabilidade da Administração tem como referência o art. 37, § 6º, da Constituição da República que prevê a relação objetiva nos atos praticados por seus prepostos, não em caso de terceiros contratados.

36. Importante ressaltar que a responsabilidade da Administração jamais foi considerada pelo conceito do risco integral, que tem como único exemplar no sistema jurídico pátrio o caso previsto no art. 21, XXIII, alínea c, da CR.

37. Nessa perspectiva, é possível estabelecer condutas de exemplo para clarear a postura adequada do administrador dos contratos de prestação de serviços frente a ocorrência dos problemas jurídicos enfrentados. Na fiscalização diária do contrato, ao se perceber a afronta, por parte do contratado, a algum dispositivo da legislação trabalhista, previdenciária ou administrativa, estabelecer uma conduta ativa notifi cando o praticante do ilícito e diante da indiferença deste, provocar o agente fiscalizador competente como Delegacia do Trabalho, INSS etc.

38. Com isso, se estará fomentando um rol probatório apto a desconstituir a tentativa de responsabilização subsidiária do Banco Central, permitindo aos procuradores enfrentar a questão com um trunfo adicional, isto é, a prova de que o administrador do contrato não foi omisso ou negligente na administração da sua execução, hoje não disponível.

39. Nessa oportunidade adentramos no segundo aspecto do presente parecer, que visa recomendar aos colegas procuradores uma concretização dos passos iniciados pelo administrador, reforçando a defesa promovida nas lides trabalhistas com a arguição específi ca dessa orientação.

40. Nos casos examinados, percebi que as defesas empreendidas pela DEJUR sobre a questão da responsabilização subsidiária do Banco Central em reclamações trabalhistas, promovidas por empregados de empresas terceirizadas, se prende a rechaçar a questão de maneira oblíqua e genérica, não demonstrando o envolvimento do administrador na fi scalização das obrigações pactuadas nem
apresentando provas capazes de exonerar de responsabilidade, pela diligência específica sobre o caso, a administração diligente do contrato.

41. É verdade que em algumas vezes isso se tornava impossível diante da ausência desse trabalho do administrador, restando a defesa genérica pela exclusiva argumentação de inexistência de responsabilidade do Banco Central. Contudo, diante da nova orientação, os procuradores terão subsídios para enfrentar o debate firmado em prova específica de inteiro envolvimento do administrador do contrato, oportunizando a exclusão da responsabilidade subsidiária por essa vertente.

42. Assim, a recomendação é para que se tenha como foco a defesa
especializada da questão, assentada na completa fi scalização do contrato pelo administrador, que de maneira diligente deverá procurar impedir qualquer prática ilícita sob seus auspícios, retirando oportunidade de se alegar omissão do Banco Central em suas obrigações indiretas.

43. Essa prova poderá ser feita com a juntada dos documentos gerados pelo administrador, que deverá produzi-los imediatamente após ciência de algum ilícito verifi cado. As notifi cações ao contratado, a provocação ao órgão fiscalizador competente, entre outras atitudes pró-ativas do administrador, permitirá ao procurador demonstrar especifi camente que não houve omissão de qualquer ordem pelo Banco Central.

44. Quanto ao caso concreto ora examinado, os recursos já foram
interpostos, razão pela qual deve-se aguardar o julgamento deles. Não obstante, pelos motivos expostos, entendo que a autarquia deve continuar insistindo em sua defesa mediante a análise de caso a caso, considerando sempre a orientação aqui apresentada.

 

À consideração de V. Sª.
Frederico Bernardes Vasconcelos
Procurador

 

Aprovo o presente parecer pelos seus lúcidos e jurídicos fundamentos.

2. Por ser oportuno, recomendo aos procuradores do contencioso
judicial que antes de oferecer resposta em reclamação trabalhista, na qual se postule a responsabilidade subsidiária da autarquia, ouçam, previamente, o administrador do contrato de prestação de serviços respectivo, e adotem como defesa os fundamentos jurídicos trazidos neste parecer.

3. Recomendo, por fi m, à Dilog/Sulog, que encaminhe este
pronunciamento, mediante recibo, ao Demap, às Procuradorias Regionais, à PRJUD e às representações jurídicas de Salvador, Belém e Fortaleza.

Após a adoção das providências recomendadas no item 3 supra,
remetam-se os autos à PRRJA.

Luiz Ribeiro de Andrade
Subprocurador-Geral

http://www.bcb.gov.br/pgbcb/062010/revista_pgbc_vol4_n1_jun2010.pdf

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